62년 만에 사라지는 간통죄 ‘위헌’ 결정 후폭풍? 글쎄…

구속 피고인 적어 형사보상금 청구 미미
간통 배우자 '위자료' 이미 참작…위헌 결정에도 여파 적을 듯

헌법재판소가 26일 간통죄 처벌조항에 대해 ‘위헌’ 결정을 내렸다. 이날 헌법재판소는 재판관 9명 가운데 위헌 7명, 2명은 합헌 의견을 냈다. 이에 따라 형법 241조 간통죄 처벌조항은 1953년 형법에 명문화된 이후 62년 만에 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다. 사진은 이날 헌법재판소 대심판정의 박한철 헌법재판소장과 헌법재판관들./사진= 송의주 기자

헌법재판소가 간통죄에 대해 위헌 여부를 판단하기 시작한 1990년 이후 다섯 번째 만에 위헌이라고 26일 결정했다.

형법 제정 당시부터 끊임없이 위헌 논란에 휘말린 간통죄가 역사 속으로 사라지게 되면서 결정에 따른 사회적 파장에 관심이 쏠리고 있다.

이번 위헌 결정으로 헌재법 제47조에 따라 2008년 10월 30일 이후 간통 혐의로 기소되거나 형이 확정된 사람은 공소 취소되거나 재심을 통해 구제받을 수 있다.

이 때문에 재심청구와 형사보상금 청구 등 후폭풍 파장이 만만치 않을 것이라는 예측이 나오고 있다.

하지만 이와 달리 큰 영향을 미치지 못할 것이라는 분석도 만만치 않다.

◇형사보상금?…구속 피고인 적어 미미할 듯

대검찰청에 따르면 2008년 11월부터 지난 1월까지 간통 혐의로 기소된 사람은 5466명이며 이 중 22명(0.4%)만이 구속기소됐다.

특히 지난 한 해 동안 기소된 사람은 892명이지만, 구속된 사람은 1명도 없었다.

이 가운데 재심 청구를 통해 구제받을 수 있는 사람은 유죄 판결을 받은 피고인에 한정돼 그 범위는 더욱 줄어들게 된다.

반면에 1985년 1월부터 지난 1월까지 30년간 간통 혐의로 기소된 사람이 5만2982명에 달하고 이 중 3만5356명(66.7%)이 구속기소됐다.

이 같은 추이는 간통죄와 관련해 이미 불구속 상태에서 재판하고 실형보다는 집행유예 선고가 내려지는 경우가 대부분으로 시간이 지날수록 처벌 수위가 낮아진 것을 알 수 있다.

또한 실제 구속으로 이어지는 경우가 드물어 형사보상금에 미치는 영향이 크지 않을 수 있다는 의미다.

김옥선 법무법인 MK 변호사는 “간통죄에 대한 위헌 결정이 나왔지만, 간통죄만을 이유로 구속되는 경우가 적고 또한 실형이 선고되는 사례도 적어 형사보상금을 청구할 수 있는 대상자 자체가 많지 않아 큰 영향이 미칠 것으로 보지 않는다”며 “다만 취업이나 기타 사회활동에 제약을 받아온 당사자가 이를 해소하기 위해 재심을 청구하는 경우가 있을 것으로 예상되며 실익이 있을 것으로 본다”고 말했다.

헌재가 지난해 5월 헌법재판소법을 개정하면서 ‘종전 합헌 결정이 있은 날의 다음 날’까지로 소급 적용 대상자 범위를 줄인 것도 사회적 파장을 최소화하기 위한 사전 포석으로 풀이된다.

◇간통 배우자 상대 ‘위자료’ 청구…가사 소송서 이미 고려

또한 법조계 일각에서는 위헌 결정을 받은 간통죄가 폐지되면 간통 배우자 등을 상대로 한 위자료 청구 등 민사·가사 소송이 더 활발해질 것이라는 전망도 나오고 있다.

간통죄를 처벌하는 형법 규정이 사라지는 대신 가정 파탄 책임을 다투는 이혼 소송에서 손해배상 책임을 물으면서 위자료나 손해배상액이 커지는 등 영향을 줄 것이라는 이유에서다.

하지만 이 또한 이혼을 전제로 한 가사 소송에서 간통한 배우자의 책임을 이미 고려하고 있어 실제 위자료 등의 액수를 산정하는 데 큰 영향이 없을 것이라는 예상도 나온다.

이현곤 법무법인 지우 변호사는 “간통행위는 법에서 이혼사유로 규정하고 있는 부정행위 사유 중 하나로 이혼사유로 돼 있는 부정행위 범위가 훨씬 넓다”며 “간통이 아니더라도 배우자의 부정행위가 인정되고 이혼 사유에 해당하면 혼인 파탄을 원인으로 하는 손해배상 청구소송에서 이미 가정법원은 위자료 등을 고려해 반영하고 있다”고 말했다.

이어 “다만 대체 수단으로 위자료를 늘려야 한다는 등의 방안을 마련해야 한다는 의견도 있지만, 부부 사이에 지켜야 할 의무는 정조의무 하나만이 아니다”며 “혼인 파탄의 원인을 종합적으로 고려해 판단할 문제이지 간통죄 하나만을 놓고 위자료를 올리는 방안이 바람직하다고 보지는 않는다”고 덧붙였다.

한편 간통죄 폐지는 헌재가 심리 중인 성매매 특별법에 영향을 미칠 가능성도 있다.

성매매 여성과 업주가 성적 자기결정권을 주장하는 반면 학계와 여성계가 성매매 산업을 키우는 결과를 낳을 수 있다며 주장이 대립하고 있다.