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대법 “사후적 경합범 감경할 때도 법률상 감경 기준 따라야”…“형기의 2분의 1이하 감경 안 돼”

대법 “사후적 경합범 감경할 때도 법률상 감경 기준 따라야”…“형기의 2분의 1이하 감경 안 돼”

기사승인 2019. 04. 18. 17:12
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대법
범죄로 금고 이상의 형에 처한 판결을 확정받은 사람이 그 판결확정 전에 범한 죄(일명 사후적 경합범)로 기소돼 재판을 받을 경우 법률상 감경에 관한 일반적 기준을 정한 형법 55조 1항이 적용된다는 대법원 판결이 나왔다.

앞서 2심은 기존 대법원의 입장과 달리 사후적 경합범의 형에 관한 형법 39조가 형법 55조 1항의 적용을 받지 않는 별도의 감경조항이라고 판단, 징역형의 경우 형기의 2분의 1이하까지 감경이 가능하다고 판단했지만, 대법원은 전원합의체 판결을 통해 이 같은 논란에 종지부를 찍었다.

대법원은 전원합의체 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨의 상고심에서 징역 6개월을 선고한 원심판결을 깨고 사건을 돌려보냈다고 18일 밝혔다.

2015년 33회에 걸쳐 향정신성의약품을 판매해 징역 4년을 선고받은 A씨는 2015년에도 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 다시 재판에 넘겨졌다.

이에 1심은 해당 사건의 범죄가 전과 범죄와 형법 37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보고 법률상 감경을 통해 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고했다. 형법 37조 후단의 경합범은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 해당 판결 확정 전에 저지른 범죄를 말한다.

앞선 범죄로 재판을 받을 당시 함께 기소됐다면 동시에 처벌 받을 수 있었다는 점을 고려해 사후에 발각된 범죄의 형을 정할 때 형평에 맞도록 감경하라는 규정이다.

그러나 2심은 형법 37조 후단의 경합범을 감경함에 있어 감경 한도에 제한을 둬서는 안 된다고 보고 A씨에게 징역 6개월을 선고했다. 경합범 감경에 법률상 감경의 기준을 정한 형법 55조를 적용하면 동시에 처벌받는 경우와 다른 처벌을 받게 되는 결과가 나와 피고인에게 부당하다고 본 것이다.

이에 검사는 2심 판결에 불복해 상고했다.

기존 대법원 판례는 형법 37조 후단의 경합범에 대해 형을 감경할 경우 형법 55조 1항이 적용돼 유기징역을 감경할 때에는 형기의 2분의 1미만으로는 감경할 수 없다고 봤고 이 부분 판례 변경이 필요한지 문제가 제기 돼 사건은 대법원 전원합의체에 회부됐다.

법률상 감경의 기준을 정한 형법 55조 1항은 ‘유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다’고 규정하고 있다.

전합 다수의견은 종래의 대법원 입장과 같이 37조 후단의 경합범의 형을 감경할 때에도 형법 55조 1항이 적용돼 형기의 2분의 1미만으로는 감경할 수 없다고 봤다.

김명수 대법원장 등 다수의견을 낸 대법관들은 “처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정해야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다”며 “형법 39조 1항 후문의 ‘그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다”고 판시했다.

반면 반대의견은 형법 37조 후단의 경합범에는 형법 55조 1항이 적용되지 않으므로 형기의 2분의 1미만으로도 감경할 수 있다고 봤다.

김재형 대법관 등 반대의견을 낸 대법관들은 “후단 경합범에 대해 형법 55조 1항을 적용할 경우에 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한이 돼 피고인에게 뜻하지 않는 불이익이 나타난다”며 “피고인에게 매우 불합리한 결과를 초래할 수 있다”고 판단했다. 법관의 양형결정권을 침해하고 과잉금지 원칙에도 위배된다는 취지다.
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