소송할 때 변호사를 꼭 선임해야 하나요

[심층취재] 변호사 강제주의, '헌법소원재판' '증권관련집단소송법' 제한 도입

법학전문대학원(로스쿨) 제도가 도입된지 7년, 현재 변호사의 수는 1만8000천명에 달한다. 변호사의 수는 지속적으로 늘어나는 추세다. ‘공급 초과’로 변호사의 수입은 줄어들고, 법률시장에서의 경쟁은 치열해지고 있다. 독일을 모델로 변호사 강제주의를 도입하자는 주장이 나오고 있는 것도 이 같은 법률시장 현황과 무관치 않다.

우리나라는 변호사 강제주의를 ‘헌법소원재판’과 ‘증권관련집단소송법’에 제한적으로 도입하고 있다.

반면 독일은 철저하게 변호사 강제주의를 시행하고 있다. 가정법원을 포함해 지방법원 이상의 법원에서는 변호사를 선임해야 한다. 미국과 영국은 변호사 강제주의를 명문화하고 있지는 않지만, 재판에 변호사를 선임하는 것이 일반적이다.

김형석 변호사는 최근 논문에서 한국의 변호사 수는 주요 선진국과 비교해 적지 않으며, 2년간 연수를 마친 로스쿨 졸업생을 정식 공무원(국선 대리인 제도 등)으로 임명할 것을 제안했다. 또한 변호사 강제주의가 제대로 실현되기 위해서는 당사자의 경제적 상황을 고려한 법률구조제도가 마련돼야 한다고 했다.

헌법소원 재판소법 제25조 제3항(이하 변호사 강제주의조항)은 ‘각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다’며 헌법소원재판에 있어 변호사 강제주의를 명시하고 있다.

그러나 변호사 선임비용은 고비용으로 쉽게 이용할 수 있는 서비스가 아니다. 이에 경제적 약자를 위해 헌법재판소법 제70조 제1항에 국선대리인을 이용할 수 있다고 명시돼 있고, ‘헌법재판소 국선대리인의 선임 및 보수에 관한 규칙’에 보다 상세히 규정돼 있다.

종전에는 국선대리인 제도를 이용할 수 있는 국민의 월평균 수입은 150만원 미만이었으나, 이 후 수혜대상을 확대하기 위해 2012년 7월 ‘230만원 미만’으로 상향조정했다. 이 후 국선대리인 신청건수는 2012년 919건, 2013년 857건, 2014년 1000건으로 변화했다. 이 가운데 기각비율은 748건, 719건, 904건이었다.

기각사유 중 대부분은 ‘명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용인 경우(제70조 제3항)’였다. 이 조항은 무자력 요건을 갖추고 있더라도 국선대리인제도의 취지에 반하는 심판청구의 경우 국선대리인을 선정하지 아니하도록 헌법재판청구권을 보다 실질적으로 보장하고 남소(濫訴)의 폐해를 방지하기 위해 2003년 헌법재판소법 개정 때 신설됐다.

결정문에 ‘헌법재판소법’ 제70조 제3항 단서에 해당해 ‘기각한다’ 라고만 판시돼 사유를 정확하게 알지 못한 채 변호사를 선임하지 못해 헌법소원심판을 받을 기회를 상실하고 있다는 지적이 나온다. 이 같은 사유가 차지하는 비율은 2008년 58.94%에서 2014년 82.45%로 급증했다.

변호사 강제주의조항에 대한 헌법소원은 1992년, 2003년, 그리고 2008년 총 3차례 제기됐으나 각하 또는 기각됐다. 각각 청구인들은 헌법소원시 변호사를 강제하도록 한 제도는 일반인들의 재판청구권을 침해하며, 변호사 자격이 없는 자를 차별하는 조항이라고 주장했다.

2008헌마439 판결에서 송두환 재판관은 변호사 강제주의 조항 위헌여부 기각결정에서 반대의견으로 “헌법소원심판에 변호사 강제주의라는 엄격한 제소요건을 유지하는 것은 헌법소원심판의 본질과 심리 방법의 특수성에 비추어 적정하지 않다고 보인다”며 “현행 국선대리인 제도의 경우 선임신청을 위한 요건이 비교적 엄격해 일반국민의 권리보호에 효과적으로 기여하고 있다고 볼 수 없으므로 국선대리인 제도의 존재만을 이유로 변호사 강제주의의 정당성을 인정하기 어렵다”고 했다.

이에 대해 한 헌법학자는 “헌재의 목표는 실체적 진실을 찾는 것이고, 실체적 진실을 찾기 위해 이전에는 전문적인 변호인의 도움이 꼭 필요했다”면서도 “그러나 국민의 법의식이 높아지고 나홀로 소송이 증가하고 있는 등의 현실 속에서 변호사 선임 강제주의는 재고해 볼 필요가 있다”고 했다.