‘간통죄’ 위헌 결정 나면 효과는?

헌법재판소가 26일 형법 241조 간통죄의 위헌 여부에 대한 심판 결과를 내놓는다.

간통죄에 대한 헌재의 마지막 결정이 있었던 지난 2008년 처음으로 9명의 재판관 중 5명이 위헌의견을 냈던 만큼 이번에는 어느 때보다 위헌 결정이 날 가능성이 높게 점쳐지고 있다.

그렇다면 헌재가 간통죄를 ‘위헌’이라고 결정하면 이미 간통죄로 처벌받은 사람이나 현재 검찰이나 경찰에서 수사를 받고 있는 사람, 법원에서 재판을 받고 있는 사람들은 어떻게 될까?

◇위헌 결정된 형벌조항은 소급 무효…지난해 법 개정으로 소급 범위 제한돼

헌재가 간통죄에 대해 위헌 결정을 하게 되면 간통 행위를 처벌하는 형법 조문은 즉시 효력을 잃게 된다.

법률관계의 혼란을 방지하기 위해 헌재법 47조는 헌재 위헌 결정의 효력과 관련 2항에서 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다’고 규정, 장래효를 원칙으로 선언하고 있다.

하지만 다시 3항에서 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다’고 규정, 징역형이나 벌금형 등 형사처벌과 관련된 조항에 대해서는 위헌결정의 소급효를 인정하고 있다.

지난해 5월 법이 개정되기 전까지는 이처럼 소급의 범위에 제한이 없었다. 하지만 헌재의 혼인빙자간음죄에 대한 위헌 결정 이후 나타난 혼란 등을 이유로 47조 3항에 단서가 신설됐다.

즉 ‘다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다’라는 내용이 추가됨에 따라 형벌조항에 대해 위헌 결정이 있으면 그 직전 헌재가 합헌 결정을 한 날의 다음날부터 무효인 법률로 취급된다.

그 전까지는 어디까지나 헌재가 합헌으로 판단한 법률에 따라 처벌된 것이기 때문에 구제 대상이 아니라는 취지다.

아무튼 이번에 헌재가 간통죄를 위헌 결정하게 되면 마지막 헌재의 합헌 결정이 있었던 2008년 10월 30일의 다음날인 2008년 10월 31일부터는 간통죄 처벌 조항이 무효가 되기 때문에 그 이후에 간통을 저질러 유죄판결을 받은 사람은 재심을 통해 구제될 수 있다.

◇현재 수사 중인 사건, 재판 중인 사건, 기소유예 사건은 어떻게?

간통죄가 위헌으로 결정되면 일단 간통 혐의로 수사 단계에 있는 피의자들이나 재판을 받고 있는 피고인들은 모두 구제를 받게 된다.

우선 검찰에서는 내부적으로 대검찰청에서 ‘수사 중인 사건은 불기소 처분하고 공판 계속 중인 사건은 공소를 취소하라’는 내용의 지침을 일선청으로 내려보낸다.

그럼 수사 또는 재판을 맡고 있는 개개 사건의 담당 검사들이 각각의 사건에 대해 불기소 처분 내지 공소취소를 하게 된다.

검찰의 ‘헌법소원 등과 관련된 업무처리지침’에 따르면 △수사 중인 사건은 ‘혐의 없음(범죄인정안됨)’ 처분 △재판 중인 사건은 ‘공소취소’ △재판이 확정된 사건은 ‘형 집행면제’ △이미 형 집행 중이면 ‘잔형 면제’ 처분 내지 결정을 하도록 돼 있다.

또 범죄 혐의는 인정되지만 재판에 넘기지 않은 기소유예 처분을 받은 경우에는 ‘직권재기 혐의없음’ 처분을 하게 된다. 검사의 직권으로 사건을 다시 수사해 기소유예보다 가볍게 범죄 혐의가 없는 것으로 처분한다는 의미다.

이미 재판이 확정돼 형 집행까지 모두 마친 경우에는 당사자가 법원에 재심청구를 해서 구제받아야 한다. 통상 재심에서 검찰은 헌재의 위헌 결정을 이유로 무죄를 구형하고 법원은 무죄를 선고한다.

◇형사보상 청구, 구체적인 재심 청구 범위 논란일 듯

앞에서 헌재의 위헌결정에 따른 혜택을 보게 되는 사람들 중 수사 단계에서 구속됐거나 형이 확정돼 구금을 당했던 사람들은 국가를 상대로 형사보상청구를 할 수 있다.

위헌인 법률에 따라 구속됐거나 유죄 판결을 받고 구금됐던 만큼 불기소 처분 내지 무죄 판결을 받은 뒤 그에 대한 보상을 받을 수 있다는 의미다.

하지만 간통을 처벌하는 것에 대해 위헌 논란이 일면서 최근 들어 법정형에 벌금형이 없음에도 실제 실형이 선고된 경우가 많지 않았다는 점과 지난해 헌재법 개정으로 재심 청구가 가능한 사건의 범위가 축소됐다는 점에서 형사보상을 청구할 사람이 생각보다는 많지 않을 전망이다.

재심 청구 범위와 관련, 헌재가 이번에 간통죄를 위헌 결정하면 당연히 간통죄가 무효로 취급되는 2008년 10월 31일 이후에 간통 행위를 한 사람이 재심을 청구할 수 있다는 점은 분명하다.

문제는 2008년 10월 30일 이전에, 즉 헌재가 위헌 결정을 내리더라도 법적으로 간통죄가 유효했던 것으로 취급되는 시기에 간통 행위를 하고, 그 이후에 법원에서 유죄판결을 선고 받은 사람이다.

돌아보면 판결을 선고한 시기가 이미 간통죄의 효력이 없을 때라는 점에서 보면 당연히 재심을 통해 구제받아야 할 것으로 보이지만, 범죄 행위를 할 당시의 법에 따라 처벌된다는 ‘행위시법주의’의 관점에서 보면 처벌이 부당했다고 보기 어려워 논란의 여지가 있다.

‘행위시법주의’는 우리 형법 1조 1항(범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.)에 규정된 형법의 대원칙이다.

한편 형법 1조 2항은 ‘범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다’고 정하고 있다.

일반적으로 형법은 소급효가 금지되지만 피의자나 피고인에게 유리하게 법이 바뀌었다면 바뀐 법을 적용해서 가볍게 처벌하라는 취지다.

다만 이 조항은 범행 후 판결을 선고하기 전에 처벌 조항이 없어지거나 보다 가볍게 처벌하도록 개정된 경우를 상정하고 만든 조항이어서, 이미 재판이 확정된 상태에서 헌재의 위헌 결정이 났을 때 재심 대상에 당연히 포함시킬 것을 규정했다고 보기는 어렵다.

이 부분에 대해서는 헌재 관계자도 “논란의 여지가 있을 수 있다”며 명확한 답을 하지 못했다.

이후 구체적인 형사보상청구 소송 등에서 이에 대한 법원의 법해석이 나올 것으로 예상된다.

◇형법상 ‘적법’해도 민법상 여전히 ‘위법’

헌재의 위헌 결정으로 형법상 간통죄가 폐기되더라도 이는 어디까지나 형법상 처벌조항이 없어지는 것이다. 다시 말해 간통행위가 문제되는 민법 등 다른 법에까지 효력이 미치는 것은 아니다.

재판상 이혼사유를 정해 놓은 민법 840조에는 그 첫 번째 사유로 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’를 꼽고 있다.

여기서 ‘부정한 행위’는 직접적인 성관계를 의미하는 형법상 ‘간통’의 개념보다는 훨씬 포괄적인 개념이다.

간통죄가 위헌 결정이 나더라도 민법상 여전히 간통은 ‘부정한 행위’에 해당돼 이혼사유가 된다.

나아가 간통 상대방의 배우자나 자녀들에 대한 불법행위에 따른 손해배상(위자료) 책임도 져야한다.

다만 헌재의 위헌 결정이 나오면 종래 간통죄 고소를 이혼 소송 등에서 위자료를 많이 받아내는 수단으로 이용했던 관행은 사라질 것으로 전망된다.