내란 특검법 헌재 가나… 법조계 “넘어가도 위헌 가능성 적어”

尹측, 위헌심판·헌법소원 방안 검토
수사 대상 확장·과도한 재량 등 주장
"과거 MB 특검법, 대부분 합헌 결정"

윤석열 전 대통령이 지난 23일 서울 서초구 서울중앙지방법원에서 열린 내란 우두머리 혐의·직권남용 권리행사 방해 혐의 사건 8차 공판에 출석하고 있다. /사진공동취재단

윤석열 전 대통령을 '내란 우두머리'로 겨냥한 특검법이 헌법재판소(헌재) 심판대에 오를 전망이다. 헌재가 특검법의 위헌성을 인정하며 윤 전 대통령의 손을 들어줄 경우 내란 특검의 수사도 사실상 좌초될 가능성이 크다.

하지만 법조계에선 과거 이명박 특검법에 대해 헌재가 대부분의 조항에 합헌 결정을 내린 데 비춰 이번 사건 역시 위헌이 인정되긴 쉽지 않아보인다고 입을 모았다.

윤 전 대통령 측은 특검법에 대한 위헌법률심판 제청을 재판부에 신청하거나 헌재에 헌법소원 심판을 청구하는 방안을 검토 중이다. 윤 전 대통령 측 변호인은 본지와의 통화에서 "9차 공판 전까지 신청할 가능성이 큰데 어떤 절차를 선택할지 법률 검토 중"이라고 했다.

만일 윤 전 대통령 측이 재판부에 위헌법률심판 제청을 신청해 재판부가 이를 받아들이면 헌재 결정이 나오기 전까지 재판은 중지된다. 윤 전 대통령이 헌법소원을 선택한다면 이는 일반 법원 재판과 별개의 절차로 재판은 통상 그대로 진행된다.

윤 전 대통령이 어떤 카드를 택할 지는 법조계에서도 의견이 엇갈린다. 이헌 법무법인 홍익 변호사는 "특검 수사로 윤 전 대통령이 외환죄 등으로 추가 기소되면 특검법의 위헌 여부가 형사재판의 전제가 될 수 있다"며 위헌법률심판 제청 쪽에 힘을 실었다.

반면 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 "전직 대통령 신분이 아닌 개인의 기본권이 침해된다고 주장하는 게 지금으로서는 윤 전 대통령이 취할 수 있는 가장 적극적인 대응 같다"며 헌법소원 쪽에 무게를 뒀다.

윤 전 대통령 측이 주장하고 있는 내란 특검법의 위헌성은 △수사 대상을 무한히 확장하는 점 △특정 정치세력에 의해 추천돼 같은 당 소속 대통령이 특검을 임명한 점 △특검에 과도한 재량권이 부여된 점 등 크게 3가지다.

법조계에선 헌재의 판단을 구할 순 있어도 위헌 여부가 인정되기는 쉽지 않다는 시각이 우세하다. 과거 헌재가 이명박 특검법의 수사 대상의 포괄성이나 처분적 법률 논란에도 불구하고 대부분의 조항을 합헌으로 본 선례에서 결과를 예측할 수 있다는 분석이다.

헌재 헌법연구관 출신 노희범 변호사는 "특검법은 법률이고, 헌법에서 특별히 특검을 통해 수사나 재판을 할 수 없다는 규정은 없다"며 "설령 헌재로 넘어가더라도 위헌 가능성은 없어 보인다"고 말했다. 이헌 변호사도 "헌재가 과거 이명박 특검법에 대해 제기된 헌법소원에서 동행명령제 조항만을 위헌으로 판단하고, 나머지는 모두 기각했다"며 "탄핵심판에서 헌재가 사실상 내란 행위를 인정해 파면 결정을 했고, 내란 종식을 주장하는 대통령이 특검을 임명한 만큼 헌재서 위헌으로 판단할 여지는 없어 보인다"고 했다.

다만 장영수 교수는 "이명박 때는 검찰이 수사하고, 특검이 재수사를 통해 불기소를 결정한 것인데 지금은 이미 기소된 사건을 갖고 특검이 수사를 다시 하는 것으로 위헌으로 판단할 여지가 있다"고 봤다.